房屋预告抵押登记不能取得抵押权

2014年12月25日，被告某公司作为借款人，被告王某作为共同借款人与包商银行通辽某支行签订《流动资金借款合同》一份，合同约定：某公司、王某向原告包商银行通辽某支行借款人民币400万元，借款期限为12个月，具体放款日和到期日以合同项下的借款凭证确定的日期为准，借款利率为固定利率，年利率为13.2%。

2014年12月25日，被告王某、张某某与原告签订《抵押合同》，合同约定：被告王某以其所有的三处房产为被告某公司、王某的借款提供抵押担保，担保范围为主合同项下债权本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权及抵押权的费用，其中实现债权的费用包括但不限于催收费用、抵押财产处置费用、过户费、保险费、公证费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、拍卖费用、律师费、差旅费及其他因实现债权所发生的合理费用。合同签订后，原告及被告王某、张某对抵押合同中的房产办理了抵押权预告登记。

科尔沁区人民法院经审理后认为，原告与被告某公司、王某签订的《流动资金借款合同》系合同双方当事人真实的意思表示，内容合法有效。合同签订后，原告已按合同约定向被告发放了借款，被告某公司、王某未能按约定期限偿还借款本息，原告根据合同约定要求其偿还借款及利息并承担逾期还款罚息的诉讼请求，符合双方合同的约定。该抵押合同虽依法成立，并依法办理了抵押权预告登记，但抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，原告要求对本案中的房屋实现抵押权的请求不符合法律规定，法院不予支持。

科区法院民三庭法官董伟解释说，《中华人民共和国物权法》规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》规定“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”本案中，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案原告作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满，对本案中房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对本案中房屋的处分，并非对房屋有现实抵押权。